Es gibt wohl kaum einen Teilbereich des Ertragsteuerrechts, um den so häufig und mit wechselndem Erfolg vor den Finanzgerichten gekämpft wird, wie um die Anerkennung von Verlusten. Das hängt sicherlich damit zusammen, dass die Verrechnung von einmal erlittenen Verlusten mit späteren Gewinnen in wirtschaftlich besseren Zeiten die Steuerlast erheblich verringert und dadurch den früheren Verlust erträglicher werden lässt. Auf der anderen Seite erhält der Fiskus gerade bei einem Abschwung der Wirtschaft deutlich weniger Steuereinnahmen und will dafür im Konjunkturaufschwung auf den positiven Trend nicht verzichten. Geht es dann noch um Verluste, die bei einer Kapitalgesellschaft angefallen sind und jetzt zwar formal mit Gewinnen dieser fortbestehenden Gesellschaft aber mit anderen Gesellschaftern – und damit wirtschaftlich gesehen bei anderen Personen – verrechnet werden sollen, dann verweigert der Gesetzgeber den Verlustabzug ganz oder zumindest teilweise (§§ 8c, 8d KStG und § 10a GewStG). Für besonders große Verlustabzüge sieht das EStG auch eine betragsmäßige Begrenzung des Abzugs je Veranlagungszeitraum vor.

Für den Gewerbesteuerverlustabzug hat der BFH jetzt darüber hinaus entschieden, dass das „Ruhen“ eines Betriebes schädlich ist (Urteil vom 30.10.2019, IV R 59/16).

Im Einkommensteuerrecht erkennt die Rechtsprechung an, dass ein verpachteter Betrieb weiterbesteht, auch wenn mit ihm keine aktive Tätigkeit mehr ausgeübt wird, sondern dies nun von dem Pächter erfolgt. Dieser verpachtete Betrieb wird auch als „ruhender Betrieb“ bezeichnet.

Im Gewerbesteuerrecht entfällt aber mit der Verpachtung ein wesentliches Merkmal für die Steuerpflicht eines Betriebes, nämlich der stehende Betrieb eines gewerblichen Unternehmens. Ist dieser Betrieb einmal weggefallen, ist eine neu beginnende Tätigkeit ein anderes Unternehmen. Die Unternehmensidentität als Bezeichnung für einen wirtschaftlich gleichen Betrieb wie in den Vorjahren ist aber ein entscheidendes Merkmal für die Verlustverrechnung. Wenn keine Unternehmensidentität mehr gegeben ist, dann kann ein neuer Betrieb keinen Verlust des früheren Betriebs mehr verrechnen. Noch vorhandene Verlustvorträge fallen weg. Das Gewerbesteuerrecht kennt keinen „ruhenden Betrieb“, der in einem späteren Veranlagungszeitraum wieder „erwachen“ kann. Im Urteilsfall dauerte die Verpachtung nur ein Jahr, darauf kam es aber nicht an, der einmal beendete Betrieb lebt nicht mehr auf. Dies hat dann zwar auch zur Folge, dass die Erträge des ruhenden Betriebs (z. B. aus der Pacht für den vorherigen eigenen Betrieb) nicht mehr der Gewerbesteuer unterliegen, aber das ist i. d. R. nur ein schwacher Trost angesichts hoher wegfallender Verlustvorträge.

Der BFH zeigt aber dem Unternehmen – und dem FG Köln – einen Ausweg aus dieser Misere. Falls zwischen dem Verpachtungsbetrieb und der Pächterin eine Betriebsaufspaltung besteht, wird der Gewerbebetrieb der Verpächterin weiter als aktiv tätiger identischer Betrieb angesehen und die Verrechnung von Gewinnen mit den Verlustvorträgen wäre möglich. Hier hat der BFH sich also als steuerlicher Berater zu erkennen gegeben, es bleibt zu hoffen, nicht zum letzten Mal.