Darlehensaufnahme bei Nicht-Banken – BGH konkretisiert Strafbarkeitsrisiken

Das Wichtigste auf einen Blick

• Wer gewerbsmäßig ohne Erlaubnis Darlehen vergibt oder annimmt, riskiert Strafbarkeit nach dem Kreditwesengesetz (KWG).
• Ein aktuelles BGH-Urteil konkretisiert, wann ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorliegt – und wann nicht.
• Darlehensnehmer sollten ihre Finanzierungskonzepte rechtlich prüfen lassen, um Bußgelder und persönliche Haftung zu vermeiden.

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Unternehmen greifen bei der Finanzierung von Projekten häufig auf Darlehen von privaten oder institutionellen Geldgebern zurück, die keine Bankerlaubnis haben. Eine solche Darlehensaufnahme ist rechtlich nicht unproblematisch, denn sie kann als Einlagengeschäft gelten – und damit bankaufsichtsrechtlich erlaubnispflichtig sein. Wer diese Pflicht übersieht, riskiert nicht nur die Rückabwicklung von Verträgen, sondern auch strafrechtliche Konsequenzen.

Ein aktuelles Urteil des BGH vom 20. März 2025 zeigt, wie wichtig eine sorgfältige rechtliche Prüfung der Finanzierungsgestaltung ist und wann eine Beratung durch Fachleute einen strafbefreienden „Verbotsirrtum“ begründen kann.

Darlehen, Einlagengeschäft & KWG: Wann eine BaFin-Erlaubnis nötig wird

Bankgeschäfte sind grundsätzlich Banken vorbehalten – das ist der Kern des Kreditwesengesetzes (KWG). Für Unternehmen überraschend ist jedoch oft, wie schnell eine Darlehensaufnahme oder -vergabe einer BaFin-Erlaubnis bedarf.

Wann ein Bankgeschäft vorliegt

Ein Einlagengeschäft und damit ein Bankgeschäft liegt bei einer Darlehensaufnahme regelmäßig vor, wenn nicht ein anerkannter Ausnahmetatbestand wie z.B.

• ein Lieferantenkredit,
• ein qualifiziertes Nachrangdarlehen
• oder ein Darlehen mit banküblicher Besicherung

gegeben ist.

Wann ein Bankgeschäft erlaubnispflichtig ist

Wird ein Einlagengeschäft

• gewerbsmäßig betrieben oder
• in einem Umfang, der einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert,

ist nach § 32 KWG eine Erlaubnis der BaFin erforderlich.

Strafbarkeit & Zivilrecht

Wer ohne diese Erlaubnis Bankgeschäfte betreibt, macht sich nach § 54 KWG strafbar. Da §§ 32 und 54 KWG als Schutzgesetze (§ 823 Abs. 2 BGB) gelten, können auch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche folgen.

Relevanz für Unternehmen

Kommt es zum Streit über die Rückzahlung eines Darlehens, das im gewerblichen Kontext von einer Nicht-Bank gewährt wurde, müssen Zivilgerichte oft prüfen,

• ob der Darlehensnehmer die Schwelle zur Erlaubnispflicht überschritten hat und
• ob sich der Darlehensnehmer ggf. auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen kann – was sein Verschulden und eine Strafbarkeit und damit auch die Haftung ausschließen kann.

Das aktuelle BGH-Urteil

Was war passiert?

Der Beklagte in dem Verfahren hatte von mehreren Anlegern Darlehen aufgenommen, um Immobilien zu erwerben. Ein Bankgeschäft und der gewerbliche Kontext, der eine Erlaubnispflicht begründet, waren unzweifelhaft gegeben.
Nach einem Ermittlungsverfahren versuchte er, das Modell rechtssicher zu gestalten, indem er einen Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht beauftragte, eine qualifizierte Nachrangklausel zu entwerfen. Ziel war es, die Darlehen insolvenzrechtlich nachrangig zu stellen und so das Vorliegen eines Bankgeschäfts zu vermeiden.

Ein qualifiziertes Nachrangdarlehen setzt voraus, dass ein Darlehen im Fall der Insolvenz erst nach allen anderen Gläubigern bedient wird. Außerdem darf die Rückführung des Darlehens oder die Zinszahlung vor einer Insolvenz nicht dazu führen, dass ein Insolvenzgrund eintritt. Wirtschaftlich verliert das Darlehen durch diese weitreichende Klausel seinen Charakter als Fremdkapital. Rechtlich gesehen, ist das Darlehen nicht mehr „unbedingt“ rückzahlbar und ist deshalb nicht mehr als Einlagengeschäft anzusehen.

Das Problem bei der Umsetzung:

• Die rechtlichen Vorgaben sind komplex und gesetzlich nicht klar geregelt.
• Die Nachrangklausel muss klar und transparent sein – sonst wird sie von Gerichten verworfen.

Genau das passierte: Die Klausel wurde für unwirksam erklärt. Das OLG Köln sah in der Gestaltung weiterhin ein unerlaubtes Bankgeschäft und verneinte einen unvermeidbaren Verbotsirrtum. Der Kläger legte Revision ein – mit Erfolg.

BGH-Entscheidung: Unvermeidbarer Verbotsirrtum bejaht

Der BGH hob die Entscheidung des OLG Köln auf und wies die Klage ab. Er nahm einen unvermeidbaren Verbotsirrtum an – also die Situation, in der jemand trotz der ihm zumutbaren Sorgfalt nicht erkennen konnte, dass sein Verhalten rechtswidrig war.

Der BGH stellte klar: Wer sich an eine fachkundige und verlässliche Auskunftsperson wendet – etwa an eine erfahrene Rechtsanwältin oder einen erfahrenen Rechtsanwalt –, darf grundsätzlich auf deren Einschätzung vertrauen. Entscheidend ist aber, dass die Beratung sorgfältig, objektiv und nach Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgt ist.

Im konkreten Fall sprach für den Beklagten, dass sein Anwalt die Unterlagen nachvollziehbar intensiv geprüft hatte (fast 22 Stunden Beratungsaufwand zusätzlich zur Vorbefassung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren) und die Staatsanwaltschaft nach Vorlage des neuen Modells kein weiteres Ermittlungsverfahren einleitete. Ein zusätzliches schriftliches Gutachten war unter diesen Umständen nicht erforderlich.

Unternehmen, die Darlehen bei Nicht-Banken aufnehmen, sollten ihre Verträge von einem Bankaufsichtsrechtsexperten oder einer
-expertin prüfen lassen.

Dr. Lars Bohlken, Partner, Rechtsanwalt

Fazit: Qualifizierte anwaltliche Beratung kann strafbefreiend wirken

Das Urteil zeigt:

• Frühzeitige rechtliche Beratung schützt.
• Transparenz und Dokumentation sind Pflicht. Beratung sollte schriftlich dokumentiert werden.
• Eigenverantwortung bleibt: Blindes Vertrauen auf Gefälligkeitsgutachten schützt nicht.

Die Darlehensaufnahme kann schneller ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft darstellen, als vielen bewusst ist. Das aktuelle BGH-Urteil zeigt, dass eine qualifizierte anwaltliche Beratung nicht nur rechtlich absichert, sondern im Ernstfall auch strafbefreiend wirken kann.
Unternehmen sollten daher Finanzierungsmodelle regelmäßig überprüfen und sicherstellen, dass Klauseln wie der qualifizierte Rangrücktritt rechtssicher formuliert sind. Wir unterstützen Sie gern bei der rechtlichen Bewertung und Gestaltung.