Bereits 2009 hat die Europäische Union einen Rechtsrahmen geschaffen, wonach ausländische Direktinvestitionen (d. h. von außerhalb der EU) in kritischen Infrastrukturbereichen anzuzeigen sind und bei Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auch untersagt werden können. In 2018 wurden die Regelungen im Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) dann insbesondere für Unternehmen aus dem Energiesektor, Kommunikations- und Medienunternehmen sowie Cloud-Computing-Dienstleistungen verschärft.

Auf Basis der „Screening-Verordnung“ des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2019 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union (VO (EU) 2019/452) wurden das AWG und die AWV zu Ende Juli 2020 erneut umfangreich erweitert und die Investitionskontrolle erheblich ausgedehnt.

Anwendungsbereich

Meldepflichtig sind nunmehr alle Transaktionen, d. h. der Kauf oder Verkauf von Unternehmen oder Unternehmensteilen (Mergers & Acquisitions), die zu einem Erwerb von mindestens 10 % der Stimmrechte an einem in § 55 Abs. 1 Satz 2 AWV genannten Unternehmen durch einen ausländischen Investor führen. Erfasst sind danach u. a. auch Unternehmen der staatlichen Kommunikationsinfrastruktur, Hersteller von persönlicher Schutzausrüstung (u. a. Atemmasken), Arzneimittel- und Medizinprodukteunternehmen oder In-vitro-Diagnostika-Unternehmen. Die Bezugnahme auf die Bekämpfung von „lebensbedrohlichen oder hochansteckenden Infektionskrankheiten“ zeigt, dass der Gesetzgeber auch an dieser Stelle die Erfahrungen aus der aktuellen COVID-19-Pandemie in die Gesetzgebung hat einfließen lassen.

Anders als bisher wurden jedoch keine genauen Definitionen der betroffenen Unternehmensgegenstände aufgenommen, so dass erhebliche Rechtsunsicherheit besteht, ob der Anwendungsbereich der Investitionskontrolle im Einzelfall eröffnet ist. Verstärkt wird diese Unsicherheit dadurch, dass zu großen Teilen auch die Hersteller von Komponenten oder Vorprodukten mit in den Anwendungsbereich einbezogen sein sollen (bspw. Hersteller von Vliesstoffen für medizinische Schutzmasken). Beibehalten wurde zudem, dass es keinerlei Schwellenwerte gibt, so dass auch kleinste Transaktionen meldepflichtig sein können.

Prüfungsmaßstab

Anstelle einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung der Bundesrepublik Deutschland als Voraussetzung für Auflagen oder eine Untersagung der Investition genügt nunmehr bereits die voraussichtliche Beeinträchtigung. Durch diese Ausweitung des Ermessensspielraumes erhöht sich die Rechtsunsicherheit bei Transaktionen.

Meldepflicht, Vollzugsverbot und Strafandrohung

Um die Effektivität der Investitionskontrolle zu gewährleisten, ist jede betroffene Transaktion dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) zu melden (Meldepflicht, § 55 Abs. 4 AWV). Das BMWi muss grundsätzlich innerhalb von zwei Monaten nach Kenntniserlangung über eine Transaktion entscheiden, ob es ein Prüfverfahren eröffnen will. Bis zu einer Freigabe ist eine Transaktion schwebend unwirksam und zudem mit einem Vollzugsverbot belegt (§ 15 Abs. 3 AWG und § 55 Abs. 4 AWV). Zusätzlich untersagt § 15 Abs. 4 AWG nunmehr auch die Stimmrechtsausübung oder Gewinnausschüttungen bis zur Freigabe und darüber hinaus die Weitergabe von unternehmensbezogenen Informationen in Bezug auf die prüfpflichtigen Unternehmensgegenstände. Entsprechende Beschränkungen sind daher auch bereits im Rahmen einer etwaigen Due Diligence zu beachten.

Verstöße gegen das AWG oder die AWV können mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder erheblichen Bußgeldern belegt werden (§§ 18, 19 AWG), wobei neben dem konkreten Unternehmen auch Erwerber und Verkäufer als mögliche Teilnehmer mit zur Verantwortung gezogen werden können.

Fazit

Zukünftig sollte bereits im Vorfeld einer direkten oder indirekten Beteiligung von ausländischen Investoren geprüft werden, ob ggf. eine Meldepflicht besteht. Angesichts der erheblichen Rechtsunsicherheit ist zu hoffen, dass das BMWi hier sensibel vorgeht und zudem zeitnah weitere Konkretisierungen veröffentlicht werden. Etwas Sicherheit kann ggf. dadurch gewonnen werden, dass § 58 AWV die Möglichkeit zur Einholung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung gewährt, um zumindest die größten Risiken aus der Investitionskontrolle vorab klären zu können. Im Übrigen bleibt abzuwarten, ob die Verschärfung der Investitionskontrolle die Attraktivität Deutschlands als Investitionsstandort negativ beeinflusst.